Die Torah - Die fünf Bücher Mose

V. 37. Aus Kap. 22, 3 u. 6 wissen wir, daß für jedes gestohlene bewegliche Gut (mit Ausnahme von Heiligtümern, wie schon zum vorigen Vers bemerkt, und Schuldbriefen, die nicht selbst als Güter betrachtet werden), כפל, das Doppelte zu zahlen ist. Wir hören hier, daß für gestohlene Ochsen und Schafe, wenn sie geschlachtet oder verkauft worden, daß Fünf- und Vierfache gezahlt werden muss, und zwar ist durch die ausdrückliche Wiederholung des שור und תחת השה ,תחת השור :שה, diese erhöhte Doppelzahlung nur auf Ochsen und Schafe beschränkt (B. K. 62b u. 67b). Wir wissen aus dem bereits zu V. 35 erwähnten Kanon, daß diese Doppelzahlung, als über den Wert des zu Ersetzenden hinausgehend, nicht als Ersatzschuld, sondern als Pön zu betrachten sei. Wir wissen endlich, daß diese Pön nur bei Diebstahl, גנבה, nicht aber bei Raub, גזלה, eintritt. Geraubtes ist nur einfach zu ersetzen, זהשיב את הגזלה אשר גזל (Wajikra 5, 23). Vergegenwärtigen wir uns die Begriffe Diebstahl und .3 Raub und sodann die Eigentümlichkeit von Ochsen und Schafen in Beziehung zu diesem Begriffe, so dürfte uns das Motiv dieser Sätze klar werden. Raub ist gewalttätiges Entreissen eines Eigentums, ויגזל את החנית מיד המצרי. (Sam. II. 23, 21, B. K. 79b). Diebstahl: heimliches Nehmen. Der Räuber vergreift sich an einem unter dem persönlichen Machtschutz des Eigentümers stehenden Gegenstand. Der Dieb findet den Gegenstand unter den Schutz der allgemeinen Rechtsachtung gestellt. Raub ist daher ein einfaches Verbrechen gegen das individuelle, geschädigte Eigentumsrecht. Diebstahl ein doppeltes Verbrechen: gegen das individuelle Recht des Eigentümers und gegen die allgemeine Rechtsachtung, unter deren Schutz der Eigentümer sein Gut gestellt, als er sich von ihm entfernte, und die die erste Basis bildet, auf welcher überhaupt die Staatsgesellschaft als Rechtsverein beruht. Ohne diese vorauszusetzende allgemeine Rechtsachtung könnte kein Mensch irgend eines seiner beweglichen Güter einen Augenblick außer Acht lassen. Der Dieb zahlt daher als Ersatzschuld den Wert des Gestohlenen dem Eigentümer und noch einmal dieselbe Summe für die Höhnung des Prinzips der allgemeinen Rechtsachtung, gegen das er sich vergangen. Als selbst ein Glied der Gesamtheit war gleichsam das Gut auch unter seinen Schutz gestellt, und statt es zu vertreten, hat er es entwendet. Daher kann eine solche Pön auch nur durch die Vertretung der Gesamtheit, die Gerichte, auferlegt werden — der Bestohlene an sich, und aus dem an ihm begangenen Verbrechen heraus, hat keinen Anspruch darauf — und sie wird durch eine, die Macht dieses öffentlichen Rechts in der Achtung wiederherstellende Selbstanklage überflüssig.

Mehr aber als alle anderen Güter wird dasjenige lebendige Eigentum dem öffentlichen Schutze, der allgemeinen Rechtsachtung unterstellt, das, wie Rinder und Schafe, unter den Begriff: Herden fällt. Der Eigentümer lässt sie in freier Öffentlichkeit unbewacht weiden und vertraut der Macht der allgemeinen Rechtsachtung, und zwar tritt diese Eigentümlichkeit bei Rindern in noch höherm Grade als bei Schafen hervor. Während das Rind völlig frei weidet, werden Schafen noch gehürdet. Schafe werden in Hürden — גדרות צאן — geborgen. Diese Eigentümlichkeit dürfte sich auch in deren Benennung, בקר und צאן, ausprägen. (verwandt mit בכר ,בגר ,פגר ,פקר ): völlig frei. צאן, von שאן (Wurzel von שאנן, verwandt mit שען), ungestört, ruhig, mit dem die Überwindung von Schwierigkeiten, das Künstliche ausdrückenden צ-Laute: künstlich geborgen. Diese in noch erhöhtem Grade bei Ochsen und Schafen hervortretende Unterstellung unter den öffentlichen Schutz der allgemeinen Rechtsachtung dürfte das Motiv der noch erhöhten Pön für deren Höhnung sein, und zwar, der Eigentümlichkeit gemäß, für Rinder in noch mehr erhöhtem Ansatz als für Schafe. Vielleicht sagt auch darum der Text nicht: חמשה ישלם תחת השור וארבעה תחת השה sondern: חמשה בקר וגו׳ וארבע צאן וגו׳, weil in diesen Benennungen zugleich das Motiv der Bestimmung liegt.

Dieselbe Begriffsverschiedenheit von Raub und Diebstahl, sowie die Verschiedenheit von שור und שה von allen andern Gütern und unter einander ergibt gleichzeitig auch, daß zum Diebstahl viel mehr Gelegenheit als zum Raube, zum Diebstahl von Rindern und Schafen mehr als zum Diebstahl anderer Güter, und endlich zum Diebstahl von Ochsen mehr als zum Diebstahl von Schafen gegeben ist. גנבה ist mehr שכיח als גזל, גניבת שור ושה mehr als anderer Güter, גניבת שור mehr als גניבת שה. Wie bereits bemerkt, glauben wir, daß, wie bei גזרות דרבנן so auch bei קנסות דאוריתא vorzüglich das שכיח, das Häufigere und unter gewöhnlichen Umständen zu Erwartende, nicht aber das Seltene, Exzeptionelle ins Auge gefasst ist. Dem Diebstahl war mehr durch Präventivpön vorzubeugen als dem Raube, der daher auf dem einfachen Rechtsboden verblieb, dem Diebstahl von Ochsen und Schafen mehr als dem von anderen Gegenständen, dem Ochsendiebstahl mehr als demjenigen von Schafen. — Wir begreifen nach dieser Motivierung auch die sonst auffällige Reihefolge der Gesetztitel im Texte, die mit diesem Gesetz über Diebstahl die Reihefolge der אבות נזיקין unterbricht. Der innere Zusammenhang ist der Begriff קנס. Es ist im Grunde derselbe Begriff, der bei שור תם בר׳ה׳ר den ניזק und מזיק als שותפין hinsichtlich der zu verhütenden Fährlichkeit hinstellt — beide Tiere sind hinsichtlich des gesicherten Verkehrs unter beider Schutz gestellt — der den Dieb mit כפל und den Ochsen- und Schafdiebstahl mit noch erhöhtem כפל bedroht.

Es tritt aber ארבעה וחמשה nur nach טביחה או מכירה ein, und wird (B. K. 68a) das Motiv dieser Bestimmung verschiedentlich aufgefasst, entweder: weil נשתרש בחטא, d. h. אהני מעשיו, durch Verkauf oder Schlachten erst sein Verbrechen objektiv bleibende Folge gewonnen, oder מפני ששנה בחטא weil er subjektiv das Verbrechen wiederholt hat. So lange nämlich der Gegenstand unverändert im Besitz des Diebes sich befindet, hat der Eigentümer, selbst wenn er in Folge des ihm zum Bewusstsein gekommenen Diebstahls den Gegenstand aufgegeben hat, יאוש, ( — und סתם גניבה יאוש בעלים, bei jedem zum Bewusstsein des Eigentümers gekommenen Diebstahl ist die Präsumtion, daß der Eigentümer den Gegenstand als unwiderbringlich verloren betrachtet —) dennoch nicht das Anrecht an den Gegenstand selbst eingebüßt. Der Dieb ist verpflichtet, den Gegenstand in natura zurückzugeben. Hat aber der Gegenstand im Besitze des Diebes eine bleibende Veränderung erlitten, שנוי שאינו חוזר לבריותו, ist somit ein anderer geworden, (wie durch טביהה, oder ein gestohlenes Schaf ist zum Widder, ein Kalb zum Ochsen herangewachsen), oder er ist nach יאוש in den Besitz eines andern übergegangen, יאוש ושנוי רשות so hat der Eigentümer das Recht an den Gegenstand seines frühern Eigentums eingebüßt und hat nur noch den Anspruch auf den Ersatz des Wertes. Nach der ersten Auffassung, אהני מעשיו ,נשתרש בחטא, tritt die erhöhte Pön nur dann ein, wenn mit der מכירה ebenso wie mit טביחה das Verbrechen objektiv erst seine volle Vollendung gewonnen, d. h. damit der Gegenstand dem Eigentümer für immer entzogen wird, also nur dann, wenn der Verkauf nach יאוש geschehen, und da יאוש in der Regel bei jedem Diebstahl präsumiert wird, so spricht eben von diesem falle das Problem des Textes. Es hat dann der Dieb durch den Diebstahl den Gegenstand dem Besitze, durch Schlachten oder Verkauf aber dem Eigentume des Eigentümers verloren gemacht. Die zweite Auffassung jedoch, שנה בחטא, die auch als Halacha rezipiert ist, sieht von der objektiven Wirkung der zweiten Handlung ab, es genügt ihr: שנה בחטא, daß subjektiv das Verbrechen wiederholt worden; wir glauben dies dahin verstehen zu dürfen, daß, so weit an ihm, dem Verbrecher, liegt, von ihm eine zweite Handlung begangen ist, die möglicherweise den Anspruch auf den Gegenstand verloren gehen macht, wenn z. B. was er gar nicht wissen kann, יאוש vorangegangen, oder nach einer Ansicht auch noch nach שנוי רשות eintreten würde (353, 3 ח׳׳מ siehe jedoch ש׳׳ך daselbst). — Diese negierende Wirkung von יאוש und שנוי auf das gegenständliche Eigentumsrecht ist wohl als eine Konsequenz aus den beiden Grundelementen zu betrachten, aus welchen sich der Begriff des Eigentums konstituiert, dem ideellen des Willensaktes und dem konkreten des Machtbesitzes, wie diese beiden Elemente auch bei jedem קנין, jeder Eigentumsentstehung beweglicher Güter hervortritt (siehe zu Wajikra 25, 14).

An dieses Problem von טביחה ומכירה knüpft sich noch die Lehre eines bedeutsamen Grundsatzes. טביחה ומכירה nämlich bildet nebst שליחות יד und מעילה eine Ausnahme des großen Satzes: אין שליח לדבר עברה "es gibt keinen Auftrag zu einem Verbrechen", d. h. ein in Auftrag verübtes Verbrechen hat gerichtlich nicht der Auftraggeber, sondern der Erfüller des Auftrages zu verantworten. (Vor Gott, לצאת ירי שמים, trägt jedenfalls auch der Auftraggeber Verantwortung, bis das Verbrechen gesühnt (siehe 32,2 ח׳׳מ zu ש׳׳ן,).

Wir haben schon oben zu Kap. 12, 3 f. bemerkt, wie sofort bei Konstituierung des jüdischen nationalen Körpers im קרבן פסח der aus der Einheit und Gleichheit vor Gott resultierende Grundsatz der Vertretung des einen durch den andern zur Vollziehung gottesdienstlicher und zivilrechtlicher Handlungen שלוחו של אדם כמותו — sanktioniert worden. Selbstverständlich gilt dieser Satz nur von objektiv zu vollziehenden Handlungen, nicht aber von subjektiv an den Persönlichkeiten selbst zu erfüllenden Momenten. Es kann wohl einer z. B. im Auftrage des andern dessen Peßachopfer opfern, und diese an dem Tiere vollzogene Handlung ist völlig als die Handlung des Auftraggebers zu betrachten, allein es kann keiner im Auftrage des andern und an seiner Statt vom Opfer essen, oder sich im Auftrag des andern für den andern Tefillin anlegen usw. Die Handlung käme allenfalls auf Rechnung des Auftraggebers, aber die Personen, an welchen die Handlung vorgeht, bleiben nur sich selbst identisch, und es wäre etwa so viel, als habe der Auftraggeber die Tefillin an Arm und Haupt des Auftragerfüllenden gebunden. Immerhin aber wäre seine Hand und sein Haupt ohne Tefillin geblieben usw. Siehe קצות חשן zu 182 ח׳׳מ.)

Diese Vertretung in Handlungen hat ihre Grenze innerhalb des Kreises des Erlaubten. Zu etwas Unerlaubtem darf und kann daher keiner ( — auch hier wie bei שבועת שוא steht die moralische Unmöglichkeit der physischen gleich —) sich einem andern zur Verfügung stellen — אין שליח לדבר עברה —; ein in Auftrag ausgeübter gesetzwidriger Akt hat zivilrechtlich keine Geltung (B. M. 106 תוספו׳ ד׳׳ה דאמר לישראל) und fällt kriminalrechtlich dem Ausüber des Auftrages zur Last, denn דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים, "wenn des Meisters Wort im Widerspruche mit des Schülers Wort steht, wessen Wort ist zu befolgen?" d. h. keine menschliche Autorität kann für etwas Gehorsam fordern und erwarten, das Gott verboten hat (Kiduschin 52 b). Dieser allgemeine Satz wird (B. M. 10b) nach רבינא durch die Bedingung beschränkt: היכא דשליח בר חיובא ,wenn der Auftrag dem Ausführenden selbst ein vom Gesetz" verbotener ist", nicht also wenn z. B. ein כהן sich durch einen Nicht-כהן eine Geschiedene antrauen lässt. Nach רב סמא ist er jedoch nur durch die Bedingung beschränkt: היכא דאי בעי עביר ואי בעי לא עביד, ,,wenn der Ausführende eine der freien Selbstbestimmung fähige Persönlichkeit ist". Beide Auffassungen setzen jedoch nach תוספו׳ (B. K. 79a ד׳ה נתנו לבכורות) voraus, daß der den Auftrag Ausführende von der Gesetzwidrigkeit der Handlung Bewusstsein hat, und wäre demgemäß, wenn jemand in Auftrag eines andern ein fremdes Tier aus einem Stalle holte, in dem Glauben, es gehöre dem Auftraggeber, dieser, der Auftraggeber, ersatzschuldig. (Siehe jedoch ש׳׳ך zu 348, 6 ח׳׳מ, ס׳׳ק ו׳, der die entgegengesetzte Ansicht des נ׳׳י adoptiert.)

Drei Ausnahmen von dieser allgemeinen Regel kennt das Gesetz: שליחות יד ,מעילה, und den Fall unseres Textes: טביחה ומכירה, daß nämlich der Dieb zum fünf- und vierfachen Ersatze auch dann verpflichtet ist, wenn er das Tier durch einen andern hat schlachten lassen, der um den Diebstahl wusste. Allein die Gründe dieser scheinbaren Ausnahmen dürften sich einsehen lassen. Dass, wenn jemand irrtümlich einen andern mit Verwendung einer dem הקדש angehörenden Sache zu profanen Zwecken beauftragt, in dem Momente, wo sein Auftrag durch den andern vollführt wird, er selbst dann der מעילה schuldig wird, wenn sein Bote des Heiligtumscharakters der zu verwendenden Sache bewusst ist — שליח שעשה שליחותו בעל הבית מעל אפי׳ נזכר השליח (Kiduschin 42sb תוספו׳ das.) — dürfte einfach darin liegen, daß der Begriff מעילה ja eben nur irrtümliche Profanierung voraussetzt. Das Bewusstsein und die Absichtlichkeit des Boten hebt ebenso bei ihm den Begriff מעילה auf, wie die Abwesenheit desselben ihn bei dem בעל הבית beruhen lässt, der ja auch, eben weil er in gutem Glauben gehandelt, die Erfüllung seines Auftrages erwarten durfte. Eben darum auch נזכר הב׳׳ב ושגג השליח השליה מעל. — Dass ferner, wenn ein שומר an einem ihm zur Hut anvertrauten Gute שליחות יד ע׳׳י אחר üben lässt, d. h. es durch einen andern auch nur zum augenblicklichen Gebrauche nehmen lässt, sofort der שומר und nicht der andere den Charakter גולך in Beziehung auf dieses Gut erhält und als solcher חייב באונסין, d. h. selbst bei unverschuldetem und unvermeidlichem Zugrundegehen des anvertrauten Gutes, z. B. natürlichem Sterben eines Tieres, zum vollen Ersatz verpflichtet ist, dürfte ebenfalls als völlig motiviert erscheinen, da diese Verpflichtung nur aus dem Charakter שומר, nicht aber einfach aus dem unbefugten Zumgebrauchnehmen eines fremdem Gutes fließt. Ein Nicht-שומר, und das ist ja der andere, wird allerdings durch den bloßen Gebrauch eines fremden Eigentums (שואל שלא מרעת) in Beziehung auf dieses גזלן. Allein wenn er es nur in der Absicht, es zu gebrauchen genommen, es aber sofort wieder an seine Stelle hingelegt, ist er von jeder fernern Verantwortung frei. Der שומר aber wird sofort durch das bloße Nehmen-zum-Gebrauch des anvertrauten Gutes, selbst wenn er diese Absicht gar nicht ausgeführt, sondern es sogleich wieder an gehörige Stelle gelegt, in Beziehung darauf bleibender גזלן und für alles, was auch ferner dem anvertrauten Gute geschehen möge, dem Eigentümer zu vollem Ersatz verpflichtet. Mag er nun das Gut selbst genommen oder einen andern es zu nehmen veranlasst haben, er hat in beiden Fällen in ganz gleicher Weise gegen seine שומר-Pflicht gesündigt und hat die Folgen zu tragen. Er hat ja als שומר ganz eigentlich die Pflicht übernommen, es zu hüten, daß kein anderer sich daran vergreife (siehe zu Kap. 22, 7). — Ganz ebenso ist die Bestimmung, daß, wenn ein Dieb einen gestohlenen Ochsen oder ein gestohlenes Schaf durch einen andern schlachten lässt, dann nicht dieser, sondern der Dieb zum fünf- und vierfachen Ersatz zu verhalten ist, völlig motiviert. Diese Pön resultiert nur aus der Fortsetzung oder Vollendung des Diebstahls (נשתרש בחטא ,שנה בחטא), kann also nur dem auferlegt werden, der den Diebstahl begangen hat.

Diese traditionelle Bestimmung der טביחה ע׳׳י אחר wird (B. K. 71a) zunächst an der Zusammenstellung des וטבחו und מכרו des Textes gelehrt: מה מכירה ע"י אחר ,sowie Verkauf notwendig durch Mitwirkung eines andern geschieht, אף טביחה ע׳׳י אחר so habe auch das Schlachten die im Texte ausgesprochene Folge, selbst wenn es durch einen andern geschieht". Es wird ferner dort auf das "או", hingewiesen, או לרבות את השליח, וטבחו או מכרו — von andern auf das wiederholte "תחת לרבות את ,"תחת ל תחת השור, תחת השה, השליח. Der Begriff der disjunktiven Partikel או, wo sie nicht eben zur Bezeichnung der Disjunktion notwendig ist, או לחלק, wird häufig als רבוי, als eine Erweiterung des Begriffes gefasst. Wie das Wort או an sich, von אוה, wählen, schon eine "Auswahl", somit eine extensive Erweiterung bezeichnet, so ist ja auch an sich eine jede Disjunktion "oder" ein erweitertes Raumgeben. A "oder" B lässt die auszusprechende Bestimmung nicht auf A allein beschränkt sein, sondern gibt Raum auch dem davon jedenfalls verschiedenen, vielleicht auch ganz gegensätzlichen B. Hier gibt es einem ganzen, formalen und realen Gegensatze Raum, erweitert somit die Anwendung der Bestimmung ישלם über den nackten Begriff וטבחו hinaus auf den ganzen durch מכרו gegebenen Gegensatz. וטבחו an sich ist formal und real in Vergleich zu מכרו beschränkt. Die Handlung geschieht durch den Dieb selbst allein, und der gestohlene Gegenstand selbst wird zum Verbrauch zugerichtet. מכירה ist in beiden Beziehungen ein Gegensatz. Der Gegenstand wird gegen einen andern vertauscht und die Handlung geschieht unter Mitwirkung eines andern. Es bleibt also in beiden Beziehungen die Bestimmung nicht auf das real und formal durch טבחו allein Gegebene beschränkt, und die formale Erweiterung des או, auf וטבחו übertragen, ist buchstäblich: לרבות את השליה. — Ebenso die Wiederholung des "תחת": Indem damit die vervielfachte Zahlung wiederholt als auf das gestohlene, geschlachtete oder verkaufte Objekt bezogen wird, so wird damit die subjektive Art des an ihm Geschehenen in den Hintergrund gestellt. Es genügt, daß es, nachdem es gestohlen, auch noch geschlachtet oder verkauft worden. Wie diese beiden letzteren Handlungen, aus welchen die erhöhte Pön resultiert, geschehen, ob unmittelbar oder mittelbar, ist gleichgültig, und: תחת לרבות את השליה. (Vergl. oben: . (לרבות שוגג כמזיד וכו׳ :פצע תחת פצע

Unter טביחה wird immer שחיטה, eine die gesetzliche Genusserlaubnis bedingende Tötungsart verstanden (siehe B. K. 78b).

37—XXII, 3. DIEBSTAHL
fünf Rinder. Der Kodex Hammurabi kennt ebenfalls eine Wiedergutmachung durch Rückerstattung eines Vielfachen des Geraubten, aber die Verhältniszahl der Rückerstattung war viel größer. Die meisten europäischen Länder bestraften noch bis ins neunzehnte Jahrhundert Diebstahl mit dem Tode. Das israelitische Recht kennt keine Todesstrafe für Eigentumsvergehen.